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不少私募基金面临基金期限已满但项目无法退出的困境，尤其是投资于非标领域的私募股权基金和私募债权基金。根据私募基金合同，私募管理人通常面临无权单方延长基金期限，却又无法通过持有人大会关于基金延期的决议，进入清算还是不进入清算处于一种非常矛盾的状态中。基小律作为长期服务私募基金行业的律师，拟做一个简要分析总结供大家参考。
一、私募管理人不启动清算流程将面临的风险
无论是《证券投资基金法》还是《公司法》、《合伙企业法》均有相关规定，私募基金或相关载体到期应进行清算。何时应进行清算，通常基金合同也会有明确规定。启动清算意味着管理人要积极地、尽可能处置资产和分配资产，而不能处于消极等待的状态。笔者认为，如果不按期启动清算流程，将导致管理人处于一种无权管理的状态，是一种既违反法律规定、又违反基金合同的表现。这种情形往往发生在项目无法退出或者当即退出将面临重大损失的情形下，不少管理人存在这样的误区，即便进入清算期也无法处置资产，于是乎默认这种无权管理的状态。然而，在这段期间，如果基金财产发生任何损失，份额持有人将有权向管理人主张相关损失。举例而言，PE基金因为股价低迷在基金到期时点未能在二级市场抛售导致进一步损失的，基金持有人若主张基金应清算而非清算，管理人将难以抗辩。
二、私募基金进入清算期，资产仍无法退出的处理方式
基金期限已满的前提下，管理人正确的姿势是启动清算流程。如果私募基金进入清算流程，资产仍无法退出的，管理人又该如何处理？一是把可以处置的资产尽可能变现，留一部分作为清算费用，剩余先行分配给份额持有人；二是不能立刻处置好变现的资产，尽可能提供非诉讼方式解决。例如，在底层项目本身比较优质只是面临流动性危机的情况下，管理人可以寻找其他基金收购现有基金的份额或者现有基金持有的底层资产，以现有基金实现投资人的退出，但如牵扯到诉讼仲裁争议解决事项的，需要耐心等待最终的生效法律文书和执行结果。
基金清盘也可能面临非现金分配的情况，也即直接将基金持有的标的公司的股权或债权分配给份额持有人。如果份额持有人比较少，而且具备债权处置能力的，操作可能性比较大；如果份额持有人比较多，标的公司通常不太接受，可能导致标的公司的股东人数超过法定上限，未来企业走向资本市场的实质性障碍。
清算期究竟可以持续多长？通常私募基金合同并不会约定清算期的具体期限，《合伙企业法》、《公司法》、《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》也并无法律强制性规定。清算期存在一定灵活度，特别对于需要先行解决相关投资纠纷的这类基金，本身就难以确定。因此，对于份额持有人而言，虽然私募基金进入了清算，但并不意味着可以马上得到分配。
三、管理人和清算人在清算期里要承担的职责
当私募基金进入清算流程后，首先是要根据基金合同的约定选举清算人。由清算人取代管理人来执行这个阶段的管理工作。根据《合伙企业法》第八十七条所规定的的清算人的工作包括：“（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。”以上条款规定的是项目正常退出时候做的工作，在项目非正常退出的情形下，通常先需要进行的是代表合伙企业参加谈判、诉讼或者仲裁，等完成争议解决事项才会按序完成上述其他工作，清算人的工作也会持续很长。
在清算期内，管理人的角色虽然被清算人所替代，并不是说就完事了。大部分情形之下，清算人由管理人组成；少部分情形下，清算人由管理人、托管人、或部分份额持有人组成；甚至，《合伙企业法》并没有强制规定管理人必须参与，清算人可以由有限合伙人或第三方组成。无论哪种情形，管理人和清算人在清算期的职责交织在一起，清算人仅向份额持有人负责，管理人不仅需要向份额持有人负责，也需要应对监管。
其一，在整个清算期内，管理性工作由管理人交由清算人负责，除了正常的处置资产和变现资产之外，也包括信息披露的工作，由清算人履行向份额持有人的信息披露义务，具体信息披露的频率、方式无法律强制性规定，可参考基金运作期的对于管理人的约定；
其二，管理人仍需要继续履行投资运作期中基协所要求的信息披露和填报义务。根据Ambers系统平台，虽然基金进入清算期，但是进入清算期本身并不需要向协会报告，此时，在Ambers系统中，仍是一支正常运作的基金。如前所述，基金的清算是一个过程，甚至有可能是一个漫长的过程，只要基金没有完成清算备案，在这个过程中，基金就仍然属于运作期内，就需要按照协会的要求履行季度更新与定期报告的义务，管理人不按期披露可能会导致被纳入异常名单。
其三，在最终完成对份额持有人的分配后，清算人要配合管理人在中基协“资产管理业务综合报送平台”（“系统”）中完成清算备案。依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，基金发生清盘或清算的，管理人应在5个工作日内向中基协报告。此处的报告义务系指在清算完成后（包括完成对份额持有人的分配）的工作。这个阶段需要准备一系列的材料，包括基金清算的投资人决议、清算报告、更新投资者信息、填写基金清算情况表、清算承诺函和其他清算信息等（具体可以见《八步完成私募基金清算》），这些资料的提供必需完成分配后才可能完备。如果基金无法短期完成清算，意味着清算人和管理人需要长期配合履行上述工作。
如基金的底层资产无法马上变现，需要经历漫长的清算期的情况下，是否需要向中基协申请基金延期的重大事项变更？笔者认为，基金清算期独立于基金存续期，只要基金通过合法途径进入清算，即使清算期较为漫长，也并不意味着基金期限的延长，无需向中基协申请基金延期。
其四，在清算备案完成后，对于合伙型基金与公司型基金而言，清算人应该配合管理人完成合伙企业或公司的工商注销程序。需要特别说明的是，基金的清算与合伙企业/公司的清算可以是两个独立的程序，基金的清算是基金运作的终止，即使基金清算完成，合伙企业/公司实体并不必然需要终止，仍然可以保留。但经笔者电话咨询中基协，如合伙企业/公司型基金已经完成清算备案的，该合伙企业/公司实体无法再作为新的基金进行备案。
四、建议
在私募基金期限已满项目仍无法退出的情形下，基小律建议管理人：
（1）在基金期限终止又无法延期的情况下，及时召开份额持有人大会，选举清算人，宣布基金进入清算流程；
（2）积极、主动维护基金的利益，通过诉讼或者非诉讼等方式主张并回收基金的权益，分配可处置变现的部分资产，不能处置变现的部分资产让份额持有人耐心等待；
（3）继续履行中基协关于对于私募基金运作期内的各项信息披露和填报的义务，协助清算人完成对于份额持有人的信息披露义务；
（4）完成资产变现后，协助清算人完成对于份额持有人的分配，完成中基协关于私募基金清算备案工作和工商部门的注销登记流程。
管理人不仅仅应关注基金期满后的清算流程，同时还应该关注基金合同草拟阶段关于清算条款的设计，例如基金延期条款、基金持有人会议召开和效力条款、清算人组成条款、清算费用、清算期约定条款等等。从基金设立之时就考虑并关注非正常退出情形下的处理方式并纳入相关条款，将有助于管理人和持有人未来达成谅解。
转自于基小律
私募投资基金备案指引要点详解
